因此，立法机关应该立即启动立法、修法工作。

在南京换偶案中，法官在适用刑法关于聚众淫乱罪的规定的时候，法官要按照法律道德主义的限制性原则进行道德推理，比如对换妻行为的惩罚是否损害了个人隐私，行为人是在密闭的空间还在公开进行等，都是影响法官推理的因素。{4}（P72）然而，至善主义的这一主张不能被理解为家长主义论证，即国家享有对道德生活的发言权并主导公民的道德生活。

{8}（P238-239）在德沃金看来，无论是根据主导道德而对偏离行为进行惩罚，还是假定公民个体的道德是共同体道德的函数，都误解了政治共同体生活的本质和个人在其中的角色。在我看来，拉兹的这一立场恰恰偏离了至善主义的要旨。我国刑法第301条规定：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。{3}（P17）（1）和（2）分别回答了两个问题。自由主义主张个人自主的价值的优先性，从而对刑法的适用加以严格的限制。

法律道德主义最基本的主张是国家可以正当地运用强制手段（主要是刑法）惩罚那些招致罪恶的行为，无论这些行为是否会带来伤害或冒犯他人。观点（2）是极易被推翻的，根据约瑟夫·泰恩特的研究，一个复杂社会的崩溃取决于多种复杂的因素，比如资源的枯竭、大的自然灾害和外来入侵，但极少是因为社会道德的变迁。[8]程雪阳：《中国土地产权制度—基于宪法第10条的分析》，载《法律和社会科学》第7卷，法律出版社2010年版。

如据党国英教授计算，仅从1952～2002年，农民在60年间向社会无偿贡献的土地收益为51535亿元。概言之，城市化是不向农村集体土地和最不利的农民开放的。确立这一宪法条款，能有效抑制摊大饼式扭曲的城市发展观和政绩观，击碎地方政府的土地财政幻想，实现耕地有效保护和国家粮食安全，最终促进经济社会的科学发展。取而代之的应该是按照公平市场价格进行公正补偿后的征收，这也完全是合理和可行的。

缺失程序权利正义的土地财产权宪法条款，同样不可能实现土地财产权宪法条款预期的实体性权利正义。而从我国实行土地征用补偿政策以来，各级政府累计支付的土地征用费却不超过1000亿元。

由于禁止集体建设用地使用权平等参与国有土地使用权市场竞争，农民自然无权共享集体建设用地使用权市场化带来的巨大成果。（四）确立公平正义的程序性权利宪法条款 程序公正与规范是自由不可或缺的内容。[15]姚大志：《罗尔斯》，长春出版社2011年版。总之，确立的程序性权利宪法条款应包含如下主要精神：议行合一体制下的权力分工与制衡程序制度。

但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。行政机关应严格依法行政，履行好对土地财产权保护和市场交易秩序的监管职能。[16]即只有在公共收益明显大于个人因正常期望受挫而蒙受的损害的情形中，才能允许对私域的行为予以必要的干预，并且应当提供一种手段，使人们能够确定某个特定目的是否已重要到了足以证明为实现这个目的而对社会正常运行赖以为基础的原则进行破例为正当[17]。[20]三是狭义比例原则，又称法益相称性原则，即行政机关执行职务时，应当衡量行政目的与公民权益损失之间是否成比例，所选方法对私域可能造成的损害不能超过实现行政目的所追求的公益。

[12] （一）确立土地所有权在法律面前一律平等 所谓公益也好，私益也罢，它们皆是法律所认可和保护的法益，在法律的天平上应有同等的分量。更为甚者，由于政府集土地利用总体规划和城市发展规划决策权、审批权、执行权、裁决权和监督权等于一身，城市化存在自我不断扩张的固有天性，在扭曲的政绩观和土地财政驱使下，城市规模正在不断急速膨胀，如仅从 1998～2005年，我国城市建成区面积从2.14万平方公里增加到3.25万平方公里，扩大了一半以上，年平均以6.18％的速度扩张。

在社会中享有财产权的人们，对于那些根据社会的法律是属于他们的财产，就享有这样一种权利，即未经他们本人的同意，任何人无权从他们那里夺去他们的财产，或其中的任何一部分，否则他们就并不享有财产权了。我国的立法、行政和司法机关应确实履行其应有的宪法职责，各司其职。

我国城市的容积率只有0.33,而国外的一些城市则达到并超过了2.0。[21]《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版。诚然，即使在摊大饼式城市化发展进程中出现的城市包围农村的城中村现象，也正在被以城中村改造的方式国有化征收着。只有在按照公平市场价格协商后仍无法完成的，确因公共利益需要且必要时，才应启动强制性征收。[5]吴仁宝：《华西村的改革成就》，载《今日中国论坛》2008年第2期。[11]戴剑波：《权利正义论》，法律出版社2007年版。

这就是我国土地财产权的宪法条款。（三）市场化不向集体建设用地和农民开放 《宪法》第10条第3款虽然规定土地的使用权可以依照法律的规定转让。

第二，如何在满足人们的权利主张与要求的过程中不断减少摩擦现象的手段。权利正义论的差别原则要求，城市化建设应该在公平的机会平等的条件下对所有人开放，并且应该有利于社会之最不利成员特别是城市化中农民的最大利益。

换言之，农村集体的土地无权平等参与城市化发展进程，农民无权共享现代城市化发展带来的文明成果。[26]一部完善的法律本身就是一种良好的预防手段，他有助于公民对自己与他人行为的合法性提前作出客观的判断，强化其守法意识与自我约束愿望，也便于对公权力进行有效的制约，从而在相当程度上减少违法现象的出现

二、土地财产权宪法条款的缺正义性分析 我国现行《宪法》第10条规定城市的土地属于国家所有。法定规划范围内的农村集体建设用地和农民有权自愿参与城市化建设，并有权平等参与市场化交易。（四）确立公平正义的程序性权利宪法条款 程序公正与规范是自由不可或缺的内容。因此，确立土地所有权在法律面前一律平等的宪法条款，实属社会主义土地制度的本质要求。

[27]章彦英：《土地征收救济机制研究—以美国为参照系》，法律出版社2011年版。[5]吴仁宝：《华西村的改革成就》，载《今日中国论坛》2008年第2期。

规划经政府、农民代表和专家学者等民主协商议定，并经人民代表大会表决通过，依法发生法律效力，未经法定程序不得修改。[11]社会科学的任务就在于发现下述各方面的手段：第一，如何在满足人们的权利主张与要求的过程中不断减少浪费现象的手段。

比例原则主要包含三项内容：一是适当性原则，又称妥当性原则，即行政机关执行职务时，面对多种选择，仅得选取可达到所欲求之行政目的之方法而为之。因为除了城市化建设用地之外，还存在大量工业开发建设需要使用集体土地的情形。

我国城市的容积率只有0.33,而国外的一些城市则达到并超过了2.0。三是农民参与城市化后应得到平等的市民化待遇，进而让该部分农民提前享受城市化发展带来的文明成果。第二，如何在满足人们的权利主张与要求的过程中不断减少摩擦现象的手段。[26]一部完善的法律本身就是一种良好的预防手段，他有助于公民对自己与他人行为的合法性提前作出客观的判断，强化其守法意识与自我约束愿望，也便于对公权力进行有效的制约，从而在相当程度上减少违法现象的出现。

据国土资源部统计，1987年至2001年间，全国非农建设占用耕地3300多万亩，其中近70％为政府征收所致。[27] 鉴于笔者前文提出确立土地所有权在法律面前一律平等、集体土地和农民有权自愿参与城市化建设、集体建设用地使用权和农民平等参与市场化等宪法条款，均属于实体性权利宪法条款，这里有必要确立保证这些实体性权利宪法条款有序规范实现的公平正义的程序性权利宪法条款。

[6]与此同时，农村集体土地也相应地被减少了。由于禁止集体建设用地使用权平等参与国有土地使用权市场竞争，农民自然无权共享集体建设用地使用权市场化带来的巨大成果。

[6]张曙光：《城市化背景下土地产权的实施和保护》，载《管理世界》2007年第12期。总之，确立的程序性权利宪法条款应包含如下主要精神：议行合一体制下的权力分工与制衡程序制度。